Muchos de los que han adquirido la nacionalidad española al amparo de la llamada ley de nietos no podrán votar en las elecciones del 29-N pues el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo (en lo sucesivo, ATS) de 10 de septiembre, ha suspendido de forma cautelar a instancias de Vox —sin oír ni citar a los afectados— su derecho de voto en contra del artículo 68.5 de la Constitución cuando dispone que “son electores y elegibles todos los españoles”. Lo ha hecho, por cierto, sin mencionar qué derechos fundamentales de ese partido han sido violados. El ATS tramitó el recurso de Vox por el procedimiento preferente y sumario de protección de tales derechos que la Constitución (art.53.2) reserva sólo a aquellos supuestos en los que el recurrente ha sido lesionado en los mismos. Se extiende así al partido Vox procedimientos y beneficios aplicables únicamente si concurre un derecho fundamental lesionado del recurrente —que el auto ni cita— en contra de la ley y la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) —sentencias 82/1987 y 114/1995— que proscribe el denominado “contra amparo”.

El ATS parece valorar en muy poco el criterio de los ocho magistrados de la Junta Electoral Central (JEC) que lo son también del propio Tribunal Supremo y que habían sostenido que la JEC carece de competencia para anular y cuestionar los reconocimientos de nacionalidad inscritos en el Registro Civil al amparo de la llamada ley de nietos.

El ATS reconoce que la cuestión del reconocimiento de la nacionalidad y su procedimiento, que culmina con su inscripción en el Registro Civil, “ha de quedar al margen” del propio ATS de medidas cautelares; sin embargo, el auto traspasa ese margen. Confunde el Registro Civil (en el que se inscribe la nacionalidad) con el censo electoral (en el que se recogen los electores y el lugar donde votan), como si el Registro Civil y la nacionalidad inscrita en él fuera simplemente una primera fase del procedimiento de inscripción en el censo electoral. El Registro Civil y sus asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (art.90 Ley del Registro Civil). En cambio, el censo electoral está dirigido y supervisado por la Junta Electoral Central. El Registro Civil y las inscripciones de nacionalidad no son así una primera “fase” de lo que luego vaya a hacerse en el censo electoral. Cuestión distinta es que la inscripción en el Registro Civil de una persona como española determine, eso sí, su obligada y subsiguiente inscripción en el censo electoral, pues el artículo 68.5 de la Constitución establece que “son electores y elegibles todos los españoles”, lo que se relaciona con el derecho fundamental de sufragio reconocido en el artículo 23 de la Constitución —vinculado indisolublemente con la condición de español (artículo 13.2 de la Constitución)—, que el ATS deja sin efecto sin norma constitucional o legal que lo permita.

El ATS se confunde —y confunde al público— cuando presenta el procedimiento de reconocimiento e inscripción de la nacionalidad como si fuera la primera fase de algo, sin concretar de qué; parecería sugerirse que se trata de una fase más del censo ofreciendo tal vez así un asidero a la JEC para cuestionar —contra lo que disponen las leyes del Registro Civil y la electoral— la nacionalidad ya inscrita en el Registro Civil al concebirla como una fase más del censo, pese a que son instituciones independientes y dependen de órganos distintos.

La función de la JEC no es cuestionar la nacionalidad inscrita en el Registro Civil sino recoger en el censo, en el caso de españoles que residen fuera de España, dos cuestiones: en qué lugar viven y votarán y a qué circunscripción territorial en España se imputará su voto, en función de que acrediten dónde vivió su abuelo o alguna de las razones de conexión que establece la ley. No existe ninguna competencia, pues, que atribuya a la JEC la corrección o supervisión de la nacionalidad ya inscrita en el Registro Civil.

Pero, el ATS suspende el derecho a voto por cuestionar, precisamente, la legalidad de la inscripción de nacionalidad que aseguraba el mismo auto que iba a quedar al margen de toda consideración sobre la misma. Lo hace asumiendo cautelarmente los argumentos de Vox, sobre la supuesta invalidez de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 (la Instrucción) publicada en el BOE que establece la presunción de que quienes salieron de España entre julio de 1936 y diciembre de 1955 lo hicieron por razón de exilio político. Vox afirma que esa presunción extendería ilegalmente la nacionalidad a nietos de emigrantes económicos además de a exiliados políticos.

Podrá cuestionarse, desde luego, si esa presunción de la Instrucción de una Dirección General de un Ministerio tiene fundamento legal o no, aunque repite los términos de la previa Instrucción del 4 de noviembre de 2008 (ninguna de las dos recurrida). Pero ese debate sobre la legalidad de la Instrucción solo podría hacerse por los cauces que establece la ley, ya cegados al haber caducado hace mucho tiempo el plazo para impugnarla. El TS ha resucitado con su auto una acción caducada —sin motivarlo y sin apoyo legal— que Vox dirige, en realidad, contra la Instrucción, instrumentalizando el acuerdo de incompetencia de la JEC. En todo caso, la eventual invalidez de la Instrucción de 2008 nunca determinará la de las inscripciones de nacionalidad ya realizadas, como establece la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (art.49) al no ser la Instrucción acto alguno del procedimiento de nacionalidad. Sería necesario que, posteriormente, por los cauces que el derecho establece (no el que sigue el TS) los órganos judiciales, civiles o contencioso administrativos competentes —nunca la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo— se pronunciasen sobre la validez de todas y cada una de las nacionalidades inscritas. En definitiva, el insólito cauce seguido hasta ahora por el Supremo con su auto tampoco le permitirá en su sentencia final —tras anular eventualmente la Instrucción en ese cauce improcedente— extender tal anulación a todas las singulares nacionalidades inscritas. La falta de competencia de la JEC para cuestionar las nacionalidades ya reconocidas y el empeño del auto del Supremo, pese a ello, en suspender los efectos de tales reconocimientos, recuerda la fantasía del barón de Münchhausen que, hundido en un pantano y sin saber nadar, se salvó de ahogarse —él y su caballo— tirándose de los pelos.

Parecería como que el TS ha acabado creyendo que del pantano de su falta de competencia y jurisdicción sobre las nacionalidades inscritas salía apoyándose y tirando de los dos pelos del censo de residentes en el extranjero que controla la JEC para determinar dónde votan y a qué circunscripción se imputa ese voto.

Grave error que podría explicarse por el énfasis del ATS en señalar el eventual peligro para la democracia que supone aceptar nacionalidades hipotéticamente mal concedidas. Una y otra vez el auto insiste en ello como argumento fundamental, con apelaciones a peligros que excitan y provocan el deseo de salvar la democracia —deseo que todos podríamos compartir si fuera el caso— pero que han podido ofuscar el juicio, interpretándolo como llamamiento subyacente a salvar la patria. Pero no se salva la democracia infringiendo sus leyes y, con ello, dañando la democracia misma. Y eso podría explicar lo ocurrido. La tentación del bien —responsable históricamente de peores daños que la práctica misma del mal— de que hablara Todorov [filósofo y teórico de la literatura] parece ejemplificarse aquí. Sobreexcitados y enardecidos por salvar la democracia y la soberanía de hipotéticos y exagerados peligros, se acaba provocando un mal real y actual: olvidarse objetivamente de las leyes, del imperio de la ley y, así, del Estado de derecho mismo sin, al parecer, percatarse siquiera de ello.