Dos magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo consideran que sus compañeros de la Sección Quinta deberían haber paralizado el decreto de regularización de inmigrantes del Gobierno porque se trata, a su juicio, de una «amnistía administrativa" encubierta.

Así lo aseguran Wenceslao Olea y Fernando Román en un voto particular contrario a la decisión de la mayoría de desestimar la suspensión cautelar del decreto que habían solicitado, entre otros, Vox, la Comunidad de Madrid y tres asociaciones cuya legitimación para impugnar este decreto no se ha reconocido. Los dos magistrados consideran que dos disposiciones de este decreto chocan con el derecho de la Unión Europea, por lo que creen que debería haberse elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión.
En su opinión, el hecho de que la concesión de la autorización conlleve el archivo del procedimiento de expulsión o devolución implica privar de efectos incluso resoluciones administrativas confirmadas por sentencia judicial firme, lo que supone en la práctica una forma de «olvido» de la sanción. A ello se suma, dicen, que la regularización generalizada se sitúa en abierta contradicción con los objetivos del Pacto sobre Migración y Asilo (PMA) de la Unión Europea y con la Directiva de Retorno. En este sentido España asumió compromisos frente a las instituciones comunitarias para endurecer su normativa, por lo que la aprobación de este decreto entra en abierta contradicción con sus obligaciones y vulnera el principio de cooperación leal.
Los magistrados discrepantes ponen el acento en que al no haberse acordado la suspensión, cuando recaiga sentencia en este recurso, “habrán adquirido firmeza un número de actos que ni siquiera los propios promotores de la norma han podido cuantificar, pero que, en todo caso, se elevan a varios cientos de miles”. No debe olvidarse, dicen, que tales actos quedarían eventualmente afectados por nulidad de pleno derecho y, sin embargo, no podrían ya ser revocados. Este es precisamente, recuerdan, el singular efecto que tienen las sentencias dictadas en recursos dirigidos contra disposiciones reglamentarias y “lo que explica que la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo haya admitido, aunque de forma ciertamente excepcional, la procedencia de la suspensión cautelar de reglamentos mientras se dicta sentencia, cuando concurren determinadas circunstancias”, como, a su juicio, sucede en este caso.

Así advierten de que en caso de ser anulado el decreto, la sentencia perderá en gran medida su eficacia práctica, pues “incluso en la hipótesis de que pudieran revisarse las autorizaciones concedidas —posibilidad que no compartimos— el resultado sería profundamente perturbador, incluso para quienes hubieran resultado aparentemente beneficiados por dichas autorizaciones, al quedar sometidos a una situación de incertidumbre derivada de la eventual declaración de disconformidad de aquellas con el ordenamiento jurídico”.

Una situación reversible
El auto de la mayoría, cuyo contenido se ha conocido este jueves aunque el fallo fue anunciado tras la vista del viernes pasado en el Supremo, rechaza la paralización del decreto al considerar que al hacerlo no se pierde la finalidad legítima del recurso porque las autorizaciones de residencia concedidas tienen una vigencia inicial de un año, por lo que si la sentencia termina anulando la norma, la situación es reversible.

La Sala subraya que bajo este decreto subyace un interés público especialmente cualificado de carácter humanitario, económico y demográfico y recuerda que se busca la incorporación plena al sistema administrativo y económico para fortalecer la Seguridad Social, mejorar la recaudación tributaria y prevenir situaciones de explotación laboral. Suspender el decreto, dicen, obligaría a los solicitantes a seguir en la situación de irregularidad administrativa, lo que pugna con el interés público perseguido por la norma, afectando humana, social y económicamente a los implicados.

Según la mayoría, resolver sobre la medida cautelar que se solicita “supondría anticipar absolutamente el debate de fondo que se plantea en el recurso en un momento y ámbito procesalmente improcedente”. Además, “no se advierte, en esta fase cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte de un examen del fondo del litigio, una nulidad evidente, patente y manifiesta en los términos planteados por el demandante, que pudiera determinar la suspensión solicitada”.