La magistrada María Luisa Balaguer, enmarcada en el sector progresista del Tribunal Constitucional (TC), ha criticado que sus compañeros no tengan en cuenta el “contexto social” al avalar las multas a la venta ambulante no autorizada, algo que considera que expulsa a los inmigrantes “aún más a los márgenes del sistema”.

Es uno de los aspectos recogidos en la controvertida Ley de Seguridad Ciudadana, conocida como ley mordaza, con los que discrepa Balaguer y que refleja en un voto particular, hecho público este jueves, critica que la actividad de estas personas suponga ‘per se’ un riesgo para la seguridad ciudadana que queda sin explicación en ley y en la propia sentencia dictada por el TC.

El citado artículo incluye entre las infracciones leves “la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente”, y añade que se entenderá incluida en este supuesto “la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada”.

Balaguer ya discrepó abiertamente contra la anterior sentencia en la que el TC respaldó gran parte de la ley, incluidas las devoluciones en caliente de inmigrantes, aunque con ligeros matices, una práctica que, en opinión de la magistrada, “criminaliza al migrante irregular”.

En esta ocasión también ha vuelto a hacer referencia a los ciudadanos extranjeros en situación irregular, sin permiso de trabajo y frecuentemente subsaharianas, que son quienes, “mayoritaria, aunque no exclusivamente”, se dedican a la venta ambulante y viven en “una economía sumergida controlada, en buena medida, por mafias”.

A juicio de Balaguer la sentencia debería haber justificado por qué en este supuesto lo protegido no es la propiedad ajena (intelectual o industrial), sino la seguridad ciudadana, “cuya afectación por lo demás, es difícil de comprender si pensamos en la bien conocida actividad de los manteros”.

Para la magistrada esta actividad no necesariamente obstaculiza el uso común de la vía pública, y la indeterminación de la noción, unida a la concurrencia mixta de ilícitos, “es una puerta abierta al uso arbitrario de la facultad sancionadora atribuida al poder público”.

Reconoce que no puede descartarse que este tipo de actividad tenga una incidencia negativa en el ámbito de la protección del derecho a la propiedad; en el ámbito tributario porque se trata de una actividad comercial no sujeta a tributación o en el laboral; por cuanto supone el ejercicio de un trabajo en la economía sumergida.

Como dijo en su anterior voto particular, Balaguer considera que la ley mordaza valida el “efecto de desincentivo del ejercicio del derecho de protesta” y “contribuye a la estigmatización de las personas que ejercitan ese derecho y a aquellas otras obligadas a permanecer en los márgenes de una sociedad que debiera aspirar a ayudarlas a salir de ese espacio”.

También ha discrepado de la sentencia el magistrado Cándido Conde Pumpido, quien opina que se debería haber fijado “con más claridad que la constitucionalidad del denominado rechazo en frontera debe tener como presupuesto la existencia de un acceso genuino y efectivo a los medios de entrada legal”.

Normal mal definida
Añade sin embargo que el precepto adolece a su juicio de adecuada definición, pues no se concreta qué significado debe dársele a la palabra “ocupación”, qué cantidad de personas deben ocupar la vía pública realizando venta ambulante sin autorización para entenderse que obstaculizan su uso.

Tampoco se especifica si debe o no concurrir violencia o intimidación, o bastaría con la simple presencia simultánea de personas en tal espacio común, incluso de forma totalmente pacífica. "El margen de indeterminación del precepto guarda directa relación con la amplia facultad de actuación concedida al que la sentencia llama “el aplicador del derecho”, es decir a los agentes del orden encargados de aplicar la medida sancionadora".

La exigencia de un tipo penal claro debería haber llevado a la inconstitucionalidad de esta norma, afirma Balaguer, y por ello debería haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 37.7 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC) “que como otros preceptos objeto de este recurso de inconstitucionalidad no observa la exigencia constitucional de taxatividad de las disposiciones sancionadoras, generando más inseguridad jurídica que la que intenta combatir”.