La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canaria ha archivado la queja presentada por la delegada del Gobierno, María del Carmen Hernández Bento, en relación con dos autos firmados por dos jueces diferentes paralizando la orden de devolución de dos inmigrantes de la patera que naufragó en diciembre en aguas de Lanzarote.

Uno de los autos llevaba la firma de la magistrada-juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria M.ª Victoria Rosell Aguilar; y el segundo, del titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria Tomás Luis Martín Rodríguez.

El escrito de la delegada del Gobierno en Canarias consideraba “no justificada la competencia por razones de urgencia del Juzgado de Guardia por ser la orden de devolución de 13-12-12, y entender que corresponde la competencia a la jurisdicción Contencioso-Administrativa; y considera que en cualquier caso no estaba de guardia el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria”.

En su razonamiento, el TSJC señala lo siguiente:

“1. De los informes de ambos Magistrados y las copias del Auto, con su corrección, queda claro que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en funciones de guardia, el día 11-01-13, decidió mediante Auto la suspensión cautelar urgente de la ejecución de la orden de devolución de dos extranjeros internos en el CIE Barranco Seco, de Las Palmas de Gran Canaria, dictada por la Subdelegación de Gobierno el día 10-01-13, y convocó a comparecencia en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que por turno corresponda para la resolución definitiva de la medida cautelar.

Se trata de una medida cautelar urgente de suspensión de un acto administrativo de expulsión, acordada sin audiencia de la Administración que dictó el acto administrativo, prevista en el art. 135 LJCA, cuya competencia corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas que por turno corresponda.

Sin embargo, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en funciones de guardia, tiene atribuidad competencia para conocer de las actuaciones urgentes e inaplazables, cuya competencia corresponda a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno. Cumplimentada su intervención el Juez de Guardia remitirá lo actuado al órgano judicial competente para celebración de comparecencia y ulterior resolución del incidente (art. 45. 5. Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre de 2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales).

El Auto que da lugar a la queja —dictado el día 11-01-13 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de Diligencias Indeterminadas nº 332/2013— en su hecho ÚNICO expone que el Abogado D. Jorge Melián Castellano, en representación de los dos ciudadanos extranjeros internos en el CIE de Barranco Seco, presentó ante el Juzgado de Guardia, en horas inhábiles el escrito de recurso contencioso-administrativo contra la decisión de devolución a su país de origen, conteniendo un OTROSÍ en el que se solicitaba la suspensión cautelar urgente de la ejecución de la resolución.

2. Se produjo un error al utilizar el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria un modelo de Auto de su colega del Juzgado de igual clase nº 8, quedando por error en el pie de firma la referencia a la Magistrada y Juzgado de Instrucción nº 8 , tal y como explica en su informe. Dicho Magistrado asume la autoría del Auto que decide la medida cautelar urgente.

Ello también descarta la intervención de la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en la decisión de medida cautelar urgente.

Si bien lo procesalmente correcto sería un Auto de rectificación de un error material manifiesto del art. 267.1. y 3. LOPJ, la reproducción del Auto con el pie correcto determina que una de las dos versiones del mismo pie es la incorrecta, y que sólo obedece a error de transcripción. La inmediatez propia de la urgencia y el desbordamiento de asuntos que requieren atención en el momento, propios de la actividad de un Juzgado de Guardia de una ciudad como Las Palmas de Gran Canaria justifican la posibilidad de que en el trámite se equivocase los pies de resolución e hiciese una corrección cambiando el pie.

Es comprensible que la Administración se sorprenda ante dos versiones de la mismo Auto con dos pies de resolución que refieren a Magistrados distintos, pero una explicación del error por el Magistrado del Juzgado de Guardia debió ser suficiente para comprender lo ocurrido. Queda claro que el Auto es único, y que sólo es válida la versión corregida de dicho Auto firmada por el Magistrado que realmente estaba de guardia.

3. La regulación procesal de la medida cautelar acordada en circunstancias de especial urgencia prevé un trámite posterior de audiencia y revisión.

Contra el Auto que decide sobre una medida cautelar urgente del art. 135 LJCA, no cabe recurso, pero debe dar audiencia a la parte contraria (Administración) para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente, por escrito o en comparecencia. Realizado dicho trámite de audiencia, el órgano competente ?Juzgado de lo Contencioso-Administrativo? dictará Auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

Este trámite corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al retornar a días y horas hábiles para la práctica de actuaciones judiciales.

4. La apreciación de circunstancias de especial urgencia por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, cuando actuaba en funciones de guardia, en horas inhábiles para el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, forma parte del contenido de un acto jurisdiccional, que no procede su revisión en vía gubernativa de queja.

No obstante, examinado el contenido del Auto, en su razonamiento jurídico TERCERO se comprueba que contiene una expresión de las razones de urgencia".

Por todo lo anterior, el TSJC “considera que los hechos de la queja han quedado sobradamente aclarados en el informe del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado respuesta con las garantías propias de un Estado de Derecho a los solicitantes de la medida cautelar urgente, que en otro caso habrían tenido vedado el acceso a la tutela judicial efectiva”. En consecuencia, procede a archivar la queja.