S IGUE siendo la libertad de hablar y escribir sobre asuntos públicos algo tan importante – como sostuvo el Juez Black del TS americano en 1941 – como el corazón para el cuerpo humano? ¿Aun, si bajo el amparo de la libertad de expresión, se defienden posiciones racistas o xenófobas? La respuesta a esta cuestión ha sido efectuada de forma afirmativa por el TC español con ocasión del Caso Varela Geiss, por el que se condenó a Pedro Varela titular de la librería Europa de Barcelona, por un delito continuado de genocidio.
La condena se debía al hecho consciente y querido de distribuir, difundir y vender todo tipo de material bibliográfico, con el que de forma vejatoria se negaba la persecución y genocidios sufridos por el pueblo judío. En una sentencia polémica, fechada el pasado 7 de noviembre, el TC ha declarado la inconstitucionalidad del art. 607.2 del CP, por el que se condenaba de uno a dos años de prisión a aquellos que difundan por cualquier medio doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio. Dicho de otra manera, el TC ha despenalizado el llamado “negacionismo, no otros comportamientos que supongan una actitud apologética o provocadora de tal actitud denigrante con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”.

Para poder declarar la inconstitucionalidad de dicho apartado del art. 607 del CP, el Alto Tribunal se enfrenta a la dificultosa tarea de conjugar la sacrosanta libertad de expresión con sus potenciales límites. Y aunque pueda resultar chocante para algunos, el alto Tribunal defiende la libertad de expresión por encima de otros bienes constitucionales y, por ello, llega al fallo de inconstitucionalidad más arriba expuesto, no sin el disentimiento de cuatro de sus magistrados (tres conservadores y un progresista), haciendo buena la tradición de que los Magistrados aunque tengan su plafond ideológico, son jueces por encima de su ideología.

El debate de fondo es si la libertad de expresión, más allá de las socorridas citas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre su alcance, que cobija la crítica adusta, corrosiva o ácida en el ámbito de la arena política alcanza a la que es demoledora con la dignidad humana.

El TC sale al paso, negando la virtualidad de la libertad de expresión no puede dar cobertura al llamado discurso del odio, pero se aferra al discurso de los viejos liberales que defiende por encima de todo, casi incluso de las conductas delictivas, la libertad de expresión como el gran paradigma de la opinión pública libre.

Es difícil no estar de acuerdo en línea de principio con construcciones literarias hermosas traídas de otros países y de otros tiempos, en los que había que hacer prevalecer las libertades de opinión sobre otros bienes constitucionales para no hacer hueras las instituciones representativas, como escribió nuestro Rubio Llorente en la STC 16/1981. Pero aunque siempre pueda alegarse que la libertad es indivisible, me parece que la sociedad moderna del S. XXI requiere distinguir la libertad de opinión que trata de generar la crítica en el mercado de las ideas de aquellas otras que hurgan en lo peor de la condición humana, como es el recurso al odio, a la violencia, a las conductas notoriamente desordenadas, generadoras de falta de civilidad y modo convivencial.

Por ello, más allá de críticas técnicas, esta sentencia no me gusta por sus efectos y consecuencias. El juez constitucional no sólo debe hacer sentencias bonitas para ocupar su rincón en la historia del derecho, sino que debe ayudar a la construcción de la civilidad y la convivencia. Los que difundan ideas perniciosas, racistas y xenófobas que conducen al caos y a la muerte, deben saber que el Derecho de opinión no les ampara y esta sentencia lleva a la confusión, y no hace pedagogía ciudadana. Y por eso, bien que lo siento.

Manuel Pulido Quecedo es doctor en DerechoConstitucional