También establece que no se les puede sancionar por estar trabajando por cuenta ajena sin tener el correspondiente permiso, pese a la cláusula de salvaguarda que hizo el Gobierno El Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que la Administración ya no puede ejecutar las órdenes de expulsión que haya decretado contra ciudadanos rumanos y búlgaros por no tener regularizada su situación en este país ni les puede sancionar por hallarse trabajando sin haber obtenido permiso.

En dos recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso – Administrativo, el Alto Tribunal afirma que el ingreso de Rumanía y Bulgaria en la Unión Europea (UE) ha supuesto que, a partir del 1 de enero de 2007, sus nacionales han pasado a ser ciudadanos comunitarios, por lo que no les es de aplicación el régimen sancionador de la Ley de Extranjería.

La Sala aplica retroactivamente el nuevo régimen jurídico correspondiente a los nacionales de Rumanía y Bulgaria para librarles de las órdenes de expulsión decretadas por infracciones cometidas antes de la entrada de estos países en la UE. De esta forma, ha revocado la expulsión de un rumano acordada en 2001 por encontrarse en España sin papeles y la de un búlgaro que, además de no tener permiso de residencia, estaba trabajando sin autorización.

El Supremo considera «ineludible» analizar la repercusión de «circunstancias sobrevenidas de especial entidad», en referencia al ingreso de Rumanía y Bulgaria en la UE. Desde enero de 2007, los nacionales de ambos países pasaron a tener la condición de ciudadanos de la Unión Europea, lo que implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

A partir de esa fecha, a los búlgaros y rumanos únicamente se les puede expulsar de un país de la UE – como a cualquier otro ciudadano comunitario – por motivos graves de seguridad u orden públicos.

«Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley de Extranjería, al menos en cuanto al régimen sancionador», indica una sentencia con ponencia de Mariano de Oro – Pulido. «La omisión y/o el retraso en el cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como ‘estancia irregular’, visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa, estando sujeta, exclusivamente, a un simple control administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan, pero en ningún caso a la expulsión».

La Sala considera, por ello, que lo relevante no es si fue correcta la orden de expulsión acordada por la Administración al amparo del marco normativo entonces vigente. «El dato relevante ahora», explica, «es que, por obra de la evolución sobrevenida del ordenamiento jurídico, la específica conducta por la que el recurrente fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad».

En una segunda sentencia redactada por Rafael Fernández Valverde, el Supremo confirma la anterior doctrina y añade que ni los rumanos ni los búlgaros pueden ser sancionados en España si se encuentran trabajando por cuenta ajena careciendo del correspondiente permiso.

Aunque el Gobierno español fijó un período transitorio (hasta el 1 de enero de 2009) para la libre circulación de trabajadores rumanos y búlgaros por cuenta ajena, el Supremo estima que la ausencia del permiso laboral no puede ser sancionada conforme a la Ley de Extranjería.

Ello es así porque, para la aplicación de la expulsión, esa ley exige no sólo encontrarse trabajando en España sin permiso sino, además, no tener autorización de residencia. «Dicho de otro modo», dice la sentencia, «no se considera infracción grave encontrarse en España trabajando sin permiso pero contando con autorización de residencia».

«Desde el 1 de enero de 2007», concluye, «los ciudadanos búlgaros y rumanos residentes en España no pueden ser sancionados por encontrarse trabajando en España sin permiso, al deber entenderse que los mismos, desde el Tratado de Adhesión, cuentan con autorización de residencia válida».